Credenciamento no Programa Farmácia Popular: quando a restrição territorial é ilegal e como é possível garantir o credenciamento

Muitas farmácias, especialmente microempresas e empresas de pequeno porte, têm enfrentado a negativa de credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil sob o argumento de que o município já estaria “atendido” por outros estabelecimentos. Essa recusa costuma vir amparada em cláusulas editalícias que impõem restrição territorial genérica, impedindo novas adesões. O que nem sempre é esclarecido pela Administração é que esse tipo de limitação pode ser juridicamente ilegal, à luz da Constituição, da legislação infraconstitucional e da jurisprudência consolidada sobre o instituto do credenciamento.

O ponto de partida é compreender a natureza jurídica do credenciamento. A Lei nº 14.133/2021, ao tratar dos procedimentos auxiliares das contratações públicas, reconhece o credenciamento como mecanismo voltado à formação de uma rede aberta de prestadores, adotado quando a competição é inviável ou inadequada. Nessa lógica, não há seleção de “vencedores”, nem limitação apriorística do número de participantes. Ao contrário, todos os interessados que preencham requisitos objetivos previamente definidos devem ter a possibilidade de se credenciar, cabendo à Administração contratar de forma isonômica, conforme a demanda e as regras do programa.

Quando um edital impede novas adesões de forma absoluta, apenas porque já existem farmácias credenciadas em determinado município, ocorre um desvirtuamento do credenciamento. A restrição territorial transforma um procedimento concebido para ser inclusivo em um mecanismo de fechamento de mercado, incompatível com os princípios que regem a Administração Pública e a ordem econômica constitucional.

A Constituição Federal estabelece parâmetros claros para a atuação estatal nesse campo. O art. 170, inciso IV, consagra a livre concorrência como princípio da ordem econômica, enquanto o art. 1º, inciso IV, e o próprio art. 170 asseguram a livre iniciativa. Esses comandos constitucionais vedam a criação de barreiras artificiais de entrada no mercado, sobretudo quando impostas pelo próprio Estado sem fundamento técnico proporcional. Além disso, o art. 179 da Constituição impõe um dever positivo à Administração Pública: dispensar às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de incentivá-las e reduzir desigualdades estruturais.

Esse dever constitucional foi regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. O art. 47 da norma é expresso ao determinar que a Administração deve adotar políticas de tratamento favorecido às microempresas também nas contratações públicas, sempre que técnica e economicamente viável. A omissão do edital em prever qualquer mecanismo de inclusão ou mitigação das restrições para esse segmento empresarial, aliada à imposição de bloqueio territorial permanente, configura afronta direta a esse comando legal.

Sob a ótica do controle jurisdicional, não procede o argumento de que tais matérias estariam blindadas por se tratarem de política pública. O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição assegura a inafastabilidade da jurisdição, permitindo que o Judiciário aprecie lesões ou ameaças a direitos. A discricionariedade administrativa não autoriza a adoção de critérios desproporcionais, irrazoáveis ou incompatíveis com a Constituição. Sempre que um ato administrativo extrapola esses limites, o controle judicial é não apenas possível, mas necessário.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça oferece base sólida para esse entendimento. No julgamento do REsp 1.747.636/PR, o STJ afirmou que o credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação marcada pela inviabilidade de competição, justamente porque admite a contratação de todos os interessados que preencham os requisitos fixados pela Administração. Nesse precedente, o Tribunal reconheceu a ilegalidade de critérios editalícios que, por meio de pontuação ou filtros adicionais, excluíam credenciados já habilitados, por desvirtuarem a essência do instituto. Embora o caso tenha tratado de classificação por pontuação, a ratio decidendi é plenamente aplicável às restrições territoriais, pois o efeito jurídico é o mesmo: a exclusão indevida de interessados aptos.

Quando a Administração cria uma regra que impede novas farmácias de se credenciar apenas em razão da localização geográfica, sem demonstrar inviabilidade técnica, impacto orçamentário concreto ou necessidade comprovada para a consecução do interesse público, ela viola os princípios da isonomia, da livre concorrência e da livre iniciativa, além de frustrar o tratamento favorecido às microempresas. Nessas hipóteses, a cláusula editalícia torna-se passível de declaração de nulidade.

A solução jurídica para quem enfrenta esse problema passa, necessariamente, pela impugnação do ato administrativo que negou o credenciamento. Uma vez demonstrado que a empresa preenche os requisitos objetivos do programa e que a negativa decorre exclusivamente de restrição territorial genérica, é possível buscar no Judiciário o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e o direito de ter o pedido analisado sem a aplicação desse filtro. A experiência jurisprudencial mostra que, em casos assim, o Judiciário tem determinado à Administração que proceda à análise regular do pedido e, quando presentes os requisitos, promova o credenciamento, inclusive com concessão de tutela provisória para assegurar a efetividade da decisão.

Para microempresários do setor farmacêutico, a mensagem é clara: a exclusão do Programa Farmácia Popular do Brasil com base em restrição territorial não deve ser aceita de forma automática. A Constituição, a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei nº 14.133/2021 e a jurisprudência do STJ fornecem fundamentos consistentes para questionar esse tipo de cláusula e buscar uma solução efetiva. Informação jurídica qualificada e atuação estratégica são instrumentos legítimos para garantir que políticas públicas cumpram sua finalidade social sem sacrificar direitos fundamentais nem promover concentração indevida de mercado.

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